La legge 5 febbraio 1992, n. 104 (abbreviata legge 104/1992 comunemente conosciuta anche come Legge 104) rubricata legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate è una legge della Repubblica Italiana che tutela i diritti dei soggetti diversamente abili.
Pubblicata nella gazzetta ufficiale della Repubblica Italiana n. 39 del 17 febbraio 1992, è stata modificata dalla legge 8 marzo 2000, n. 53 e dal decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151.
I principali soggetti a cui è destinata la legge 104 sono i "diversamente abili", ovvero coloro che presentano una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione.
Per essere riconosciuti come portatori di handicap, ai sensi della Legge 104/92, bisogna sottoporsi a visita medica presso una apposita commissione mista dell’ASL dove, assieme a quella del medico, compaiono altre professionalità come quella dello psicologo/psichiatra, dell’assistente sociale e del medico di categoria onde valutare da più punti di vista ogni singolo caso. È prevista la possibilità di visite domiciliari per quelle persone con documentata impossibilità ad essere trasportate.
La legge si occupa:
dell'assistenza;
dell'integrazione sociale;
dei diritti dei diversamente abili.
L’intento della Legge 104 è quello di superare gli ostacoli che si frappongono tra le persone con handicap ed una loro migliore integrazione agendo nel modo più mirato possibile, con benefici tendenti a favorire il più completo inserimento della persona con handicap nel contesto sociale. Di facile intuizione risulta il fatto che parte dei benefici sono fruibili da tutte le persone con handicap mentre altri benefici sono riconosciuti in relazione alla gravità dell’handicap.
In realtà alcuni benefici sono previsti da altre disposizioni che però dipendono dal riconoscimento di persona portatrice di handicap. I benefici che si possono ottenere tramite la Legge 104 sono:
agevolazioni lavorative;
agevolazioni per i genitori;
agevolazioni fiscali.
I lavoratori che sono riconosciuti portatori di handicap ai sensi della legge 104/92, art. 3 comma 3, possono usufruire di n. 3 giorni di permesso mensile.
I lavoratori che invece assistono un familiare in situazione di gravità ex art. 33 comma 3 della Legge 104/92 (e successive modificazioni), possono fruire di tre giorni mensili di permesso sempre che il disabile sia parente o affine entro il terzo grado di parentela.
I genitori di soggetti diversamente abili, riconosciuti tali ai sensi della Legge 104, hanno diritto ad agevolazioni lavorative:
per i minori di 3 anni il prolungamento dell'astensione facoltativa
tra i 3 e i 18 annin. 3 giorni di permesso mensile
I soggetti diversamente abili, riconosciuti tali ai sensi della Legge 104, hanno diritto alle seguenti agevolazioni fiscali:
riconoscimento delle spese sanitarie quali oneri deducibili e non quali detrazioni;
applicazione dell'IVA agevolata al 4% per l’acquisto di protesi, sussidi e strumenti tecnologici (telefono cellulare, computer);
applicazione dell'IVA agevolata al 4% per l’acquisto e la trasformazione di veicoli per il trasporto di persone con handicap;
esenzione della tassa di concessione governativa sulla telefonia mobile;
esenzione del bollo auto;
detrazione in misura del 19% per l'acquisto di beni dei disabili.
Non tutti i disabili riconosciuti dalla Legge 104 hanno diritto alle agevolazioni fiscali, in particolare quelle legate agli autoveicoli sono concesse solo a chi ricade all'articolo 3 comma 3 della suddetta legge. Discorso simile per i permessi lavorativi dei familiari.
Per i soggetti, affetti da sindrome di Down, ai fini della fruizione dei benefici di cui alla legge 104/92, possano essere dichiarati in situazione di gravità ai sensi dell’art. 3 della legge 5.2.1992, n. 104, oltre che dall’apposita Commissione ASL, anche dal proprio medico di base, previa richiesta corredata da presentazione del “cariotipo”. Nel caso in cui la certificazione riportante l’indicazione della sindrome di Down (sindrome accertata mediante esibizione del suddetto “cariotipo”) sia stata rilasciata dalla competente Commissione della ASL, non dovrà essere richiesta copia del “cariotipo”.”
L’art 33 comma 3 della legge 104/92 dispone che il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa.
Tale diritto è richiamato dall’art. 15, comma 6 del CCNL del 29.11.2007 del comparto scuola, che prevede che i dipendenti hanno diritto ai tre giorni di permesso di cui all’art. 33, comma 3, della legge n. 104/92. Tali permessi sono retribuiti, non riducono le ferie e devono essere possibilmente fruiti in giornate non ricorrenti.
Il dipendente della scuola portatore di handicap in situazione di gravità, invece, potrà usufruire alternativamente dei tre giorni di permesso retribuito, oppure, come sancito dall’art. 33, comma 6 della legge n. 104/1992, di due ore di permesso orario giornaliero retribuite. Ciò in virtù anche del comma 7 dell’art. 15 sopra citato il quale dispone il diritto del dipendente ad altri permessi retribuiti previsti da specifiche disposizioni di legge. Se si opta per la fruizione in ore, essendo queste equiparate a quelle per l’allattamento (circolari INPDAP n. 49 del 2000 e n. 33 del 2002 e circolare INPS n. 139 del 2002), la distribuzione avverrà considerando l’orario giornaliero di servizio del dipendente: due ore al giorno per un orario lavorativo giornaliero pari o superiore alle sei ore, una ora al giorno per un orario inferiore alle sei ore.
La legittimazione alla fruizione dei permessi per assistere una persona in situazione di handicap grave spetta al coniuge e ai parenti ed affini entro il secondo grado. Rispetto alla normativa previgente, la nuova disposizione da un lato ha menzionato espressamente il coniuge tra i lavoratori titolari della prerogativa, dall’altro ha posto la limitazione dei parenti ed affini entro il secondo grado.
Data la regola generale, la legge ha però previsto un’eccezione per i casi in cui i genitori o il coniuge della persona da assistere abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti. In queste ipotesi, stimando eccessivamente onerosa o impossibile l’opera di assistenza a causa dell’età non più giovane o della patologia del famigliare, la legge prevede la possibilità di estendere la legittimazione alla titolarità dei permessi anche ai parenti e agli affini entro il terzo grado (si passa dal terzo al secondo grado di parentela, salvo la ricorrenza delle situazioni eccezionali dell’assenza, dell’età anagrafica o delle patologie).
Ricordiamo che in base alla legge:
sono parenti di primo grado: genitori, figli naturali, adottati o affiliati;
sono parenti di secondo grado: nonni, fratelli, sorelle, nipoti (figli dei figli);
sono parenti di terzo grado: bisnonni, zii, nipoti (figli di fratelli e/o sorelle), pronipoti in linea retta.
sono affini di primo grado: suocero/a, nuora, genero, patrigno e matrigna, con figliastri;
sono affini di secondo grado: cognati (non sono affini il coniuge del cognato ovvero i cognati e le cognate di mia moglie; né sono affini tra loro i mariti di due sorelle);
sono affini di terzo grado: moglie dello zio, il marito della zia, la moglie del nipote e il marito della nipote.
L’art. 24 della legge 183/2010 non ha menzionato i requisiti della continuità e dell’esclusività dell’assistenza che quindi non sono più esplicitamente previsti dalle disposizioni in materia, fermo restando che il diritto alla fruizione dei permessi non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità (l’unica eccezione è per l’assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, per cui il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne anche alternativamente).
Non è menzionato il requisito della convivenza (condizione invece inderogabile se trattasi di fruizione del congedo biennale).
L’unico limite in tal senso è quando il dipendente lavoratore che usufruisce dei permessi per assistere persona in situazione di handicap grave è residente in comune situato a distanza stradale superiore a 150 chilometri rispetto a quello di residenza del lavoratore. In questo caso il lavoratore deve attestare con titolo di viaggio, o altra documentazione idonea, il raggiungimento del luogo di residenza dell'assistito.
A titolo esemplificativo, dovrà essere preferito l’uso di mezzi di trasporto pubblici quali aerei, treni, autobus, ecc…, in quanto consentono di esibire al datore di lavoro il titolo di viaggio. Sempre in riferimento all’onere della prova, in via del tutto residuale e nell’ipotesi dell’impossibilità o non convenienza dell’uso del mezzo pubblico, l’utilizzo del mezzo privato dovrà tener conto della necessità di munirsi di idonea documentazione comprovante l’effettiva presenza in loco. Tale documentazione dovrà essere esibita al datore di lavoro che ha il diritto/dovere di concedere i permessi nell’ambito del singolo rapporto lavorativo. L’assenza non può essere giustificata a titolo di permesso ex legge 104/92 nell’ipotesi in cui il lavoratore non riesca a produrre al datore di lavoro la idonea documentazione prevista.
Non è menzionato altresì l’onere in capo al dipendente di dover dimostrare che altri familiari non possano prestare assistenza al disabile.
Su quest’ultimo punto sappiamo bene che molte scuole non applicano la normativa nel modo corretto chiedendo al dipendente la presentazione di documentazione o di autocertificazione di altri familiari conviventi o meno con il familiare da assistere atte a dimostrare la non possibilità degli stessi di occuparsi del familiare.
È bene ricordare alle scuole e ai dirigenti che ai fini della fruizione dei 3 gg. mensili tali documentazioni o autodichiarazioni non sono assolutamente previste dalla legge, e facciamo notare altresì che la fruizione dei 3 gg. in questione è cosa ben diversa dalla mobilità (trasferimenti/assegnazioni) o dai requisiti richiesti per l’esclusione dalla graduatoria interna di istituto.
Si richiamano alcuni pareri o sentenze sulla questione:
Funzione Pubblica parere n. 13/2008
“si ritiene che la circostanza che tra i parenti del disabile vi siano altri soggetti che possono prestare assistenza non esclude la fruizione dell’agevolazione da parte del lavoratore se questi non chiedono o fruiscono dei permessi (eventualmente perché non impiegati). In tale ottica si menziona l’orientamento della Corte di Cassazione, sez. lav., nella decisione 20 luglio 2004, n. 13481: ”Si deve concludere che né la lettera, né la ratio della legge escludono il diritto ai permessi retribuiti in caso di presenza in famiglia di persona che possa provvedere all’assistenza”.
Consiglio di Stato sentenza del 19.01.1998, n.394/97
non si può negare il beneficio allorché sussista il presupposto dell’effettiva assistenza continuativa da parte del lavoratore medesimo sulla considerazione che il rapporto possa essere instaurato da altri familiari. il beneficio in questione non è subordinato alla mancanza di altri familiari in grado di assistere il portatore di handicap.
Circolare INPS 90/2007
“a nulla rileva che nell’ambito del nucleo familiare della persona con disabilità in situazione di gravità si trovino conviventi familiari non lavoratori idonei a fornire l’aiuto necessario ;
la persona con disabilità in situazione di gravità può liberamente effettuare la scelta su chi, all’interno della stessa famiglia, debba prestare l’assistenza prevista dai termini di legge”.
Per usufruire dei diritti i familiari devono far pervenire all’Ufficio di appartenenza la seguente documentazione:
certificazione ASL dalla quale risulti che il familiare assistito si trovi in situazione di handicap grave ai sensi dell’art. 3, 3° comma, della L. 104/92;
dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà dalla quale risulti che il familiare disabile non è ricoverato a tempo pieno;
dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà dalla quale risulti che il lavoratore sia l’unico componente della famiglia, che assiste il familiare disabile;
dichiarazione che sostituisce la certificazione (autocertificazione), da rinnovare annualmente, circa l’esistenza in vita del familiare disabile per l’assistenza del quale sono stati concessi i previsti benefici;
dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, da rinnovare annualmente, che da parte della A.S.L. non si è proceduto a rettifica o non è stato modificato il giudizio sulla gravità dell’handicap.
Deroghe a familiare disabile ricoverato a tempo pieno:
interruzione del ricovero a tempo pieno per necessità del disabile in situazione di gravità di recarsi al di fuori della struttura che lo ospita per effettuare visite e terapie appositamente;
ricovero a tempo pieno di un disabile in situazione di gravità in stato vegetativo persistente e/o con prognosi infausta a breve termine;
ricovero a tempo pieno di un soggetto disabile in situazione di gravità per il quale risulti documentato dai sanitari della struttura il bisogno di assistenza da parte di un genitore o di un familiare, ipotesi precedentemente prevista per i soli minori.
Nel caso si tratti di parente o affine di terzo grado un’attestazione da cui si evinca chiaramente che il coniuge e/o i genitori della persona con handicap grave si trovino in una delle specifiche condizioni stabilite dalla legge (genitori o il coniuge della persona da assistere abbiano compiuto i 65 anni di età, siano affetti da patologie invalidanti, siano deceduti o mancanti).
Inoltre, a corredo dell’istanza, l’interessato deve presentare dichiarazione sottoscritta di responsabilità e consapevolezza dalla quale risulti che:
il dipendente presta assistenza nei confronti del disabile per il quale sono chieste le agevolazioni ovvero il dipendente necessita delle agevolazioni per le necessità legate alla propria situazione di disabilità;
il dipendente è consapevole che le agevolazioni sono uno strumento di assistenza del disabile e, pertanto, il riconoscimento delle agevolazioni stesse comporta la conferma dell’impegno - morale oltre che giuridico - a prestare effettivamente la propria opera di assistenza;
il dipendente è consapevole che la possibilità di fruire delle agevolazioni comporta un onere per l’amministrazione e un impegno di spesa pubblica che lo Stato e la collettività sopportano solo per l’effettiva tutela dei disabile;
il dipendente si impegna a comunicare tempestivamente ogni variazione della situazione di fatto e di diritto da cui consegua la perdita della legittimazione alle agevolazioni.
A seguito dell’accoglimento della domanda da parte dell’amministrazione, il dipendente dovrà comunicare tempestivamente il mutamento o la cessazione della situazione di fatto e di diritto che comporta il venir meno della titolarità dei benefici e dovrà aggiornare la documentazione prodotta a supporto dell’istanza quando ciò si renda necessario, anche a seguito di richiesta dell’amministrazione.
Chi non va a lavorare abusando del diritto concessogli dalla legge scarica il costo del proprio ozio sulla collettività: l’azienda può procedere al licenziamento immediato.
Ancora una volta linea dura della Cassazione contro gli abusi, da parte dei dipendenti, dei permessi concessi dalla legge 104: chi dice di assistere il parente disabile e poi, invece, viene beccato a fare la spesa, la gita fuoriporta o a passeggiare con gli amici, può essere licenziato in tronco. E questo perché un comportamento del genere – benché purtroppo generalizzato ed entrato nel peggiore dei malcostumi italiani – lede la fiducia del datore di lavoro e, quindi, giustifica il recesso dal rapporto di lavoro.
In passato la Suprema Corte aveva addirittura ritenuto legittimo il comportamento dell’azienda che mette un investigatore privato alle calcagna del dipendente per scoprire se davvero questi stia a casa oppure se ne vada in giro per altre faccende (leggi “Abuso dei permessi legge 104: sì investigatore”). Oggi gli stessi giudici tornano sul tema con una nuova sentenza che, di certo, non piacerà a chi usa i permessi per scopi personali.
È indubbio – dice la Corte – che la condotta di chi sfrutta anche una sola ora dei “permessi della 104” non per assistere il parente ha, in sé, un disvalore sociale da condannare. In questo modo, infatti, si scarica il costo del proprio ozio sulla collettività. Anche volendo ritenere che le residue ore del permesso vengono utilizzate per assistere il parente, resta il fatto che una parte del permesso è stata utilizzata per scopi diversi rispetto a quelli per cui è stato riconosciuto.
In questi casi, è legittimo il licenziamento disciplinare del lavoratore che non adempie alle finalità assistenziali previste dalla legge. Chiedere un giorno di permesso retribuito per dedicarsi a “qualcosa che nulla ha a che vedere con l’assistenza” costituisce un “odioso abuso del diritto”. Una locuzione molto forte, quella usata dalla Cassazione, che ben fa intendere l’orientamento severo ormai assunto dalla giurisprudenza sul tema. Non ci sono scappatoie insomma.
Chi abusa dei permessi della 104 fa ricadere i costi della propria pigrizia sulla collettività. I permessi, infatti, sono retribuiti in via anticipata dal datore di lavoro, il quale poi viene rimborsato dall’Inps del relativo onere anche ai fini contributivi. Inoltre, tale comportamento costringe il datore di lavoro ad organizzare diversamente, ad ogni permesso, il lavoro in azienda e i propri compagni di lavoro che lo devono sostituire, ad una maggiore penosità della prestazione lavorativa.
La Cassazione termina giustificando il licenziamento del dipendente per via del fatto che il suo illecito è “particolarmente odioso e grave”, rompe il rapporto di fiducia con il datore di lavoro, in quanto si tratta di una condotta che pone in dubbio la futura correttezza dell’adempimento: essa, infatti, è sintomatica di un certo atteggiamento del lavoratore agli obblighi assunti, della sua propensione all’assenteismo e dell’assenza di senso del dovere.
La natura illecita dell'abuso del diritto a fruire dei permessi per l'assistenza dei congiunti, di cui all'art. 33, L. 104/1992, e il ragionevole sospetto che il lavoratore ne abbia abusato, legittimano il ricorso al controllo occulto c.d. "difensivo" ad opera del datore di lavoro. L'uso improprio del permesso per l'assistenza dei congiunti giustifica il licenziamento per giusta causa in quanto compromette irrimediabilmente il vincolo fiduciario indispensabile per la prosecuzione del rapporto di lavoro.
Un datore di lavoro si avvale di un'agenzia investigativa per "pedinare" un proprio dipendente, sospettato di utilizzare i permessi ottenuti per l'assistenza ai congiunti ai sensi dell'art 33 della L. 104/1992 al fine di recarsi in vacanza. Scoperto l'illegittimo uso del permesso, il datore licenzia il dipendente per giusta causa.
Il dipendente impugna il licenziamento contestando, in giudizio, la liceità del controllo operato dal datore e la conseguente utilizzabilità delle risultanze probatorie derivanti dall'attività investigativa. In particolare, secondo il lavoratore gli artt. 2 e 3 dello Statuto dei lavoratori legittimerebbero, in presenza di un ragionevole sospetto, solo i controlli c.d. "difensivi" ovvero finalizzati ad accertare gli illeciti perpetrati a danno del patrimonio aziendale. In nessun caso, invece, il controllo potrebbe avere ad oggetto l'attività lavorativa intesa quale adempimento dell'obbligazione di fornire la propria prestazione lavorativa cui, a dire del lavoratore, sarebbero riconducibili i controlli effettuati dal datore di lavoro nel caso in esame.
Il Tribunale in primo grado accoglie il ricorso del lavoratore mentre la Corte D'Appello riforma la sentenza, argomentando che l'abuso del diritto di cui all'art. 33 L. 104/92 costituisce condotta illecita, tanto nei confronti dell'Inps, che eroga la corrispondente indennità, quanto nei confronti del datore di lavoro, il quale dall'abuso subisce comunque un danno, sia in termini economici dovendo, comunque, accantonare anche per i giorni di assenza il TFR, che organizzativi, dovendo far fronte all'assenza del lavoratore. La Corte d'Appello ritiene, inoltre, che nel caso di specie sussista anche il secondo requisito per accedere ai controlli difensivi ovvero il ragionevole sospetto del comportamento illecito (difatti due colleghi avevano in sede testimoniale dichiarato di aver sentito il lavoratore mentre raccontava di essere stato in vacanza in giorni in cui lo sapevano in permesso).
Ad avviso del giudice di secondo grado, dalla liceità dell'accertamento difensivo consegue l'utilizzabilità in giudizio degli esiti dello stesso e, in definitiva, la legittimità del licenziamento per giusta causa.
La decisione è confermata dalla Corte di Cassazione (sentenza del 8 gennaio 2014, depositata in data 4 marzo 2014, n. 4984), la quale ribadisce la legittimità del controllo esercitato dal datore di lavoro attraverso l'impiego dell'agenzia investigativa e l'utilizzabilità delle relative prove. Il giudice di legittimità, ritenendo la natura illecita dell'abuso del diritto a beneficiare dei permessi per l'assistenza dei congiunti, esclude che il controllo esercitato dal datore di lavoro possa, nel caso di specie, considerarsi teso ad accertare l'adempimento della prestazione lavorativa, in quanto effettuato al di fuori dell'orario di lavoro e in fase di sospensione dell'obbligazione principale di rendere la prestazione lavorativa.
L'utilizzo da parte del dipendente di permessi con finalità assistenziale per scopi diversi, secondo la Suprema Corte costituisce poi comportamento idoneo a ledere irrimediabilmente il rapporto fiduciario, con conseguente legittimità del licenziamento per giusta causa, condividendo sul punto la decisione del Giudice d'Appello, adeguatamente motivata anche in relazione ai generali principi della "coscienza generale".
Su quest'ultimo punto, la Corte ha cura di ricordare come l'art. 2119 sia una norma c.d. elastica, tale per cui la giusta causa rappresenta un "modello generico", capace di adeguarsi a una realtà mutevole nel tempo e che necessita quindi di essere specificato in sede interpretativa.
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